一、(本题8分)
1996年5月,三江公司与四海公司签订一份委托转让设备协议。约定:三江公司现有的2184纸板机由四海公司进行折价向外转卖。三江公司为四海公司的授权代理人,负责对外转让该套设备。自立约之日起,四海公司不得不经受托方三江公司同意而私自与第三方直接洽谈转让2184纸板机事宜；该纸板机经双方议价为80万元,受托方向外转让超过此价部分,归受托方所有。验收交货地点是四海公司院内,三江公司与买方达成协议后,先预交合同定金5万元；合同款?正人受托方三江公司账号,动工拆迁时,付给四海公司40万元,拆迁完工。三江公司付清合同余款；如果委托方四海公司违约,要负责受托方因此受到的全部损失。协议订立后,三江公司积极多方联系买主,1996年7月与五洲公司订立了转让协议书。订约过程中,三江公司出示了四海公司的授权委托书。转让协议写明所转让的设备是四海公司的设备,双方约定:(1)根据2184纸板机的实有状况,全机定价120万元。(2)自协议订立之日起,五洲公司在5日内向三江公司交付定金5万元。此协议订立后,五洲公司派人前往三江公司交定金途中,到四海公司看了设备并与四海公司订立转让设备协议,2184纸板机定价90万元。此协议签订后,四海公司和五洲公司实际履行了协议,致使三江公司和五洲公司的协议不能履行。三江公司以四海公司和五洲公司为被告向人民法院起诉,请求赔偿损失。
问题:
1.本案中存在哪些法律关系?
2.本案应如何判决?理由是什么?
3.二被告各应赔偿原告多少损失?
二、(本题6分)
赵某有10间房屋。1972年S月,县里的药厂需营业用房。便与赵某商量,表示愿购买赵某的10间房屋。赵某因该房系自家世代所居,不愿出卖,但同意将该房出典,双方遂就该10间房屋达成出典协议。协议约定:“赵某愿将自己的10间房屋出典给县药厂,典价8000元。”双方在协议上签字盖章,在办理了有关手续后,县药厂支付了典价,赵某也将房屋交给县药厂使用。1990年5月,县药厂因营业规模扩大,便将这10间房屋拆掉,又动工兴建新的营业用房。赵某发现此事后,向县药厂提出异议,但县药厂继续施工。赵某又向法院起诉,要求保护自己对房屋的合法权利,制止县药厂的侵权行为,并令其赔偿因此所造成的一切损失。县药厂则认为,当初支付的典价相当于房价,该房屋虽名曰出典,实际上为出卖,故有权自行处置该房,他人不得干涉。
问题:
1.赵某与县药厂间是典权关系,还是买卖关系?说明理由。
2.县药厂的行为是有权处分还是侵权?为什么?
三、(本题8分)
某饲料厂因购粮签发一张见票后定期付款的汇票给某粮站,出票日期是1998年9月5日,票面载明出票日后2个月内付款,甲银行为保证人,在汇票上签了章。乙银行为付款人。某粮站取得汇票后又背书转让给汽车运输公司；汽车运输公司又将其背书转让给某汽车制造厂。汽车制造厂于11月26日向乙银行提示承兑,乙银行以饲料厂存款不足为由拒绝承兑。
问题:
1.汽车制造厂应当如何维护自己的票据权利?
2.汇票付款人乙银行是否有付款义务?在何种情况下,乙银行才承担票据义务?
3.哪些主体是汽车制造厂的票据债务人?这些票据债务人之间承担何种责任?
4.甲银行作为汇票的保证人,被保证人是谁?如果甲银行向汽车制造厂支付了票面金额的货币,则其可向谁追索?
四、(本题5分)
1995年某毛条厂与某棉纺厂签订一份购销合同。由毛条厂供应棉纺厂棉纱300件,连运费共50080元。棉纺厂货到付款。由于运输上的延误,致该300件棉纱比应到时间晚3个月,棉纺厂以此为由拒付原定的50080元。毛条厂经多次催要未果,向人民法院起诉,要求对方支付货款,并承担延付货款的利息。人民法院受理后,以未交案件受理费为由,裁定对原、被告账户存款各冻结5000元,作为交付诉讼费之用。同时,根据某毛条厂的申请作出诉讼保全裁定,扣押棉纺厂每台价值8万余元的吉普车两辆。该车存放于法院内,由于法院办案经费紧张,法院人员即用该车进行办案所需之用。
问题:
1.案件受理费能否适用诉讼保全?
2.扣押棉纺厂吉普车两辆符不符合我国民事诉讼法规定的诉讼保全范围?
3.本案中人民法院还有哪些作法违法?公司租金12万元；②红星商场对该酒厂有20万元债权,但同时又负有15万元债务,该债务尚未到清偿期；③该酒厂欠某纺织厂600万元,用自建仓库作为抵押,该仓库现值400万元；④某啤酒厂对该酒厂有50万元债权,于1993年1月到期,但该酒厂于1992年7月提前清偿该债务。
问题:
1.建筑设备公司应如何实现自己的债权?
2.红星商场对该酒厂的债务尚未到期,可否主张抵销权?为什么?
3.纺织厂应如何实现自己的债权?设纺织厂参加债权人会议,可否就600万元债权享有表决权?
4.该酒厂对某啤酒厂的提前清偿行为是否有效?为什么?应如何处理?
六、(本题6分)
北京康乐食品厂与天津宏望商厦签订了一份食品购销合同。合同规定宏望商厦到北京提货,提货后付款。合同中并规定了“双方因合同履行发生争议,应当提交仲裁委员会仲裁”的条款。宏望商厦在提货时发现食品质量有问题,拒绝履行合同。双方协商不成,康乐食品厂遂向北京市仲裁委员会申请仲裁,宏望商厦拒绝答辩。食品厂担心时间拖延食品变质会造成更大的损失,与宏望商厦再行协商,重新签订了一份仲裁协议,商定将此合同争议提交天津市仲裁委员会仲裁。食品厂于1997年2月10日向天津市仲裁委员会申请仲裁.仲裁委员会于2月20日受理了该案。食品厂选定了两名仲裁员,宏望商厦选定了一名仲裁员作为首席仲裁员。3月10日开庭审理时,食品厂指出首席仲裁员曾为商厦的常年法律顾问,要求其回避。仲裁委员会集体讨论了该仲裁员的回避问题,并于3月13日作出决定驳回该请求。3月20日三名仲裁员组成仲裁庭公开审理了该案。
问题:
1.原有仲裁条款是否有效?天津市仲裁委员会受理该仲裁案件的依据是什么?
2.请指出天津市仲裁委员会关于此案的仲裁程序不当之处?
七、(本题5分)
A村与B村毗邻,1984年两村因一部分土地、山林的所有权归属发生争议。1985年。州人民政府曾派出调查组进行了为期7天的实地调查。提出了争议地段归B村所有的意见,州政府办公室还发了文件。而A村拒不执行其处理意见,两村的争议仍然未能了断。1991年州人民政府再次组织调查组实地勘验,并对争议地段逐块进行甄别后,依据有关法规和文件,于7月23日以州人民政府名义(文号为“州政办发[1991)62号”,印章系“州人民政府办公室”)作出处理决定。该文件分别发至A、B两村所在的区公所,一直未送达A、B两村,亦未交待诉权和起诉期限。
问题:
本案中1991年州人民政府的处理决定在程序上存在哪些问题?
八、(本题9分)
某县公安局根据《治安管理处罚条例》的规定,以刘某有盗窃公物行为为由,给予其200元罚款的治安处罚。刘某不服,向地区公安处申请复议。地区公安处在法定期间内未予答复,刘某于是以地区公安处为被告向某县人民法院起诉,要求撤销某县公安局对其作出的行政处罚。
问题:
1.本案的适格被告为谁?为什么于
2.县人民法院对此案在程序上应如何处理?
3.如果刘某对地区公安处逾期不予答复的行为提起诉讼,谁为适格被告?为什么?
九、(本题10分)
1998年4月15日浙江金山市航运公司所属的“海燕201"号货轮驶进大连港,由大连港务局派引航员一名登上“海燕201”号货轮,引领入港。由于引航员的过失,“海燕201号”货轮偏离正常航道与另一航道上正常行驶的“江威”号货轮相撞,两轮相撞激起的浪花掀翻了附近停泊的“清风”号小船。“海燕201”号货轮船体受损,部分货物被撞掉人海或溅人、渗人海水浸湿；“江威”号船体亦受损,货物损失一半以上,“清风”号船舶上没有装载货物,没有人员伤亡,但打捞费、修理费共计120万元。
问题:
1.“海燕201”号货轮是否可以要求引航员及大连港务承担因引航员过失所造成的损失?为什么?
2.“江威”号应要求谁承担赔偿责任?为什么?
3.有人认为“清风”号船舶并未与“海燕201”号轮或“江威”号轮发生实际碰撞,因此不适用我国(海商法),你认为对吗?理由是什么?
4.“海燕201”号货轮受损货物的货主是否有权要求船东赔偿?为什么?
十、(本题6分)
阿牛原是某汽车制造厂的合同制工人,双方在1997年7月签订了为期4年的劳动合同。阿牛在同该厂签订合同前,曾在该厂实习过一年,该厂对其表现感到比较满意,同时合同中没有规定试用期。然而就在阿牛与汽车制造厂签订合同之后1个半月,阿牛就答应另外一家公司招聘做其部门经理,从而萌生调动念头,向汽车制造厂提出调动申请。汽车制造厂多次挽留未果,于1997年10月批准阿牛的调动请求,办理了手续。第二天,阿牛到前述公司联系工作时,对方却称“拖延时间太长,已经被别人代替”,不接收阿牛。阿牛回到汽车制造厂,厂方也表示不再安排其继续工作,于是阿牛以汽车制造厂单方解除劳动合同为由诉至劳动争议仲裁委员会,要求补偿经济损失。
问题:
1.阿牛与汽车制造厂的合同未约定试用期是否合法?理由是什么?
2.汽车制造厂是否应补偿阿牛经济损失?
十一、(本题10分)
李某花8000元买1台解放牌旧汽车,尔后以3万元价格在保险公司投保。为取得这笔保险金,李某与好友齐某进行了密谋。某日晚,李某以给亲戚送电视为名将车开出,然后故意将汽车停在某县火车站附近一家个体餐馆旁,便进屋吃饭。随后齐某按预定计划偷偷把车开到铁路与公路交叉路口轨道上,然后下车跑掉。结果这辆汽车被开来的火车撞毁,造成铁路中断,经济损失惨重。后保险公司赔偿李某3万元人民币。
问题:
1.李某和齐某的行为属于什么犯罪形态?
2.对李某和齐某的行为如何定罪处罚?根据是什么?
十二、(本题6分)
陈某、冯某、陶某和李某身带4支火药枪,分乘3辆偏斗车外出。途经某义务交通员休息亭时,因冯、陶二人同乘1辆偏斗车违章,其车主被罚款5元,陈不满,要求义务交通员退款,双方发生争执。某公安局巡警吴某等人见状上前制止,将陈带进休息亭审查。李知道陈身带火药枪,提出把陈弄出来,然后将自己携带的两支火药枪拿出,递给陶1支,自己持1支火药枪闯进休息亭,用枪对巡警喊:“不准动,耙人放了厂同时,陶冯二人也分别持枪站在两侧,陈也趁机掏出火药枪,与李一起退出休息亭。随后,4人截住一辆双排座货车逃跑。李某持枪威逼司机将车开到郊区洼地,四人下车逃走。冯某最后一个下车,临下车时冯某将汽车后排座背后五条红塔山香烟悄悄揣人怀中。
问题:
1.四人的行为构成何种犯罪?
2.对拿走货车司机五条红塔山香烟的行为应如何认定?
十三、(本题11分)
宋小山与杨大年同住一层楼,曾因口角一年互不理睬。1999年8月2日中午,宋小山用塑料袋提土上楼,快到家时塑料袋破裂漏土。杨大年跟在宋小山后面上楼见宋在楼道里撒下土,将楼道弄脏,就故意找碴儿,骂大街,大声嚷:“这土是哪个混蛋撒的,真他妈的缺德”!宋闻声知道是杨在故意寻衅,很生气,就从家中出来,指责杨说:“骂大街才缺德呢!”于是二人吵骂了起来。杨不仅继续用脏话骂宋,而且举手打了宋一耳光,又踢了宋一脚,将宋左小腿踢破了,鲜血直流。宋遭无理打骂,实在忍无可忍,就回家从厕所里拿了一根过去绑墩布用的木棍,对杨连打三棍,一棍打到左膀,二棍击中腰部,此两棍均未留下明鲜伤痕；而第三棍击中头部,致使头破血流。经× ×县人民医院诊断:杨头部右前额伤口长约4厘米,深不足1厘米,缝了7针。花去医疗费200元。医院唐大夫开具了需休息三日的证明。宋小山也到医院治疗腿伤,花去医疗费90元,医院开了休息三日的病假条。
1999年8月10日,杨× ×向× ×县人民法院提起刑事附带民事诉讼。在诉状中写道:“1999年8月2日中午,自诉人兼附带民事诉讼原告人杨大年对宋小山将土撤在楼道里提出了善意的批评,宋却恼羞成怒,意然用木棍猛击杨大年,一棍打到左膀,二棍击中腰部,第三棍击中头部,致使头破血流。经× ×县人民医院诊断:杨头部右前额伤口长约4厘米,深不足1厘米,缝了7针。花去医药费200元。休息一周,工资损失700元。”
杨大年在诉状中继续写道:“被告人的行为触犯了{中华人民共和国刑法》第234条第1款之规定,已构成故意伤害罪,请依法惩处。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条第1款之规定,特提起附带民事诉讼,请一并审理,判令被告人赔偿医药费200元,休息一周的工资损失700元。”
宋小山收到杨大年的刑事附带民事自诉状副本后,到× ×县律师事务所进行了咨询,与吴律师商讨了案情。假如你是吴律师,认为对杨大年的自诉状可以从哪几方面进行答辩?写出答辨要点,然后再以吴律师的名义为宋小山代书一份答辩状。双方的基本情况如下:
杨大年,男,33岁,汉族,× ×县人,× ×县建筑公司瓦工,住× ×县×街×号楼303室。
宋小山,男,40岁,汉族,× ×县人,× ×工厂工人,住× ×县×街×号楼302室。
答案与根据
一、(本题8分)
1.三江公司和四海公司之间的行纪合同关系(1分)；三江公司和五洲公司之间的买卖合同关系(1分)；五洲公司和四海公司之间的买卖合同关系(1分)。
2.法院应判决五洲公司和四海公司之间的买卖合同无效(1分)；五洲公司和四海公司应分别对三江公司承担缔约过失责任,赔偿其经济损失(1分)。委托与第三人恶意串通订立了损害行纪人的利益的合同；委托人与第三人都违反了与行纪人的合同(1分)。
3.五洲公司应赔偿三江公司经济损失30万元及至判决前的利息损失(1分),四海公司应赔偿10万元及至判决前的利息损失(1分)。
根据与理由:
1.见《合同法》第414条、第130条。
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。行纪合同的特征是:(1)行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务。(2)行纪合同均为有偿合同。(3)行纪合同是诺成性合同、双务合同。(4)行纪人受托办理的事务为贸易事务。
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。买卖合同的特征是:(1)买卖合同是转移财产所有权的合同。(2)买卖合同是财产所有权与价金互为对价的合同。(3)买卖合同是诺成、双务和有偿合同。
2.缔约过失责任,是指在订立合同过程中一方假借订立合同,实施损害对方利益为目的行为或实施其他违背诚实信用原则的行为,造成对方损失时应负的赔偿责任。缔约过失责任的特征是:(1)缔约过失责任以先合同义务为成立前提。(2)缔约过失责任以过错为要件,实行过错责任原则。(3)缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。
恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同。这种合同主观因素为恶意串通,即当事人双方具有共同的目的,希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。客观因素为损害国家、集体或第三人的利益。根据《合同法》第52条之规定此种合同无效。
3.根据《合同法》第58条和第59条的规定,无效合同从订立时起就没有法律约束力,当事人双方确立的权利义务关系随之无效。合同尚未履行的,不得履行；正在履行的,应当立即终止履行。合同所涉及的财产依下列规则处理:(1)返还财产。合同被确认无效后,当事人依据合同取得的财产,应返还给对方。(2)赔偿损失。合同被确认无效后,有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失。如果双方都有过错,各自承担相应的责任。(3)收归国库或者返还集体或第三人。因当事人故意损害国家利益或社会公共利益而导致的无效合同,其当事人已经取得或约定取得的财产均应收归国库或返还集体或第三人。
二、(本题6分)
1.典权关系(1分)；订立协议房主的真实意思表示是出典而非出卖,合同写明为“典价8000元”,非经出典人同意不能转为买卖关系(2分)。
2.侵权(1分)。典权人负有保管典物的义务,非经出典人同意不得损毁典物(2分)。
根据与理由:
1.典权,是指典权人支付典价,对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。它具有以下的特征:(1)典权是不动产物权。(2)典权是以支付典价而成立的物权。(3)典权是占有、使用、收益他人不动产的物权。本案赵某
与县药厂间是典权关系。双方当事人签订的协议是其真实意思表示,它明确地表明当事人就该10间房屋达成的是典权关系。县药厂所持的理由,不能使出典关系转化为买卖关系,其主张不成立。
2.典权人的义务:(1)保管典物；(2)分担典权存续期间典物因不可抗力而全部或部分灭失的风险；(3)在出典人回赎时,尽可能恢复典物的原状,返还给出典人。同时,出典人保有典物的所有权。本案中县药厂的行为构成侵权。县药厂作为典权人,负有保管典物的义务,不能出卖也不能事实作分典物。县药厂拆除房屋并重建没有得到出典人赵某的同意,构成侵权,应赔偿出典人的全部损失。
三、(本题8分)
1.行使追索权(1分)；提供被拒绝承兑的证明(1分)。
2.无付款义务(1分)；只有承兑后才成为票据债务人(1分)。
3.其前手、出票人和保证人(1分)；承担连带责任(1分)。
4.出票人(某饲料厂)(1分)；可向出票人(某饲料厂)行使追索权(1分)。
根据与理由:
追索权,指持票人行使付款请求权受到拒绝承兑或拒绝付款时,或有其他法定事由请求付款未果时,向其前手请求支付票据金额的权利。由于这个请求是在第一次请求未果后的再次请求,所以将其称为第二次请求权,是票据权利的再次行使。追索权的追索对象视票据种类的不同,可以分别包括出票人、背书人、保证人、承兑人和参加承兑人,这些人在票据中的地位是连带债务人,持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中的任何一人、数人或者全体行使追索权；持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可行使追索权。被追索人清偿债务后,与持票人享有相同权利。就本案而言:
1.汽车制造厂可以向出票人、保证人、背书人行使追索权。行使追索权时应当提供有关被拒绝承兑的证明。
2.乙银行没有付款义务,因为票据承兑人只有承兑后才成为票据债务人。
3.汽车制造厂可以向汽车运输公司、甲银行、粮站、饲料厂行使追索权。其中甲银行为保证人；饲料厂为出票人,粮站和汽车运输公司均为背书人即前手；这些票据债务人之间承担连带责任。
4.甲银行的保证人是某饲料厂。甲银行可向某饲料厂行使追索权。
四、(本题5分)
1.不能(1分)。
2.不符合(1分)。
3.应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请(2分)；法院不应使用采取保全措施扣押的车辆(1分)。
根据与理由:
1.见(民事诉讼法》第94条规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”,案件受理费不是当事人诉讼请求的内容,即不属诉讼请求的范围内,所以不能适用诉讼保全。
2.本案原告诉讼请求数额为50080元,而人民法院财产保全的两辆吉普车为16万余元,超出11万元。而且该车也不是与本案有关的财物,这样做是错误的,侵害了棉纺厂的合法权利。
3.见《民事诉讼法》第92条第2款规定:“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的,驳回申请。”为维护被告方的合法权益,一般人民法院应当要求原告对其申请财产保全提供担保。提供担保的数额应相当于请求保全的数额。同时人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
五、(本题10分)
1.对租赁设备行使取回权(1分),对租金应向法院申报破产债权(1分)。
2.可以(1分)。破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权(1分)。
3.就担保物行使别除权(1分),对剩余的债权参加破产分配(1分)。其行使表决权代表的债权额仅为200万元(1分)。
4.无效(1分)。法院受理破产案件前6个月至破产宜告之日期间内,破产企业对未到期债务的提前清偿行为无效(1分)。清算组可申请人民法院将提前清偿的财产追回,并入破产财产(1分)。
根据与理由:
1.根据(企业破产法》第29条的规定,取回权,是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人财产的请求权。“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。”实践中,作为取回权标的物的“属于他人的财产”主要包括:(1)按份共有的财产；(2)委托管理的财产；(3)租赁财产；(4)借用财产；(5)加工承揽财产；(6)寄存财产；(7)寄售财产；(8)基于其他法律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。取回权的行使,破产宜告后,破产程序终结前,取回权人得随时向清算组请求取回财产。清算组收到取回权人的请求后,一经证明属实,即应予以返还。本案中,建筑设备公司对租赁设备即两辆铲车,应行使取回权,取回财产。对未受偿的租金,应向法院申报破产债权,参加破产分配。
2.按破产法规定,破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但应减去未到期的利息。红星商场可就15万元债权减去未到期的利息后,主张抵销权。破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债的种类和到期时间,得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。”
3.别除权,是指债权人不依破产程序,而就破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。“破产宣告以前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”本案中,纺织厂应就担保物即价值400万元的仓库行使别除权,对另外200万元债权,则参加破产分配。如果该纺织厂参加债权人会议,可以行使表决权,但其代表的债权额只能是200万元。
4.该酒厂对某啤酒厂的提前清偿行为无效。因为按《企业破产法》第35条的规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内,破产企业对未到期债务的提前清偿行为无效。对此行为,清算组可申请人民法院将提前清偿的财产追回,并人破产财产。
六、(本题6分)
1.无效(1分)。根据双方重新签订的仲裁协议(1分)。
2.该案应当在2月15日前作出是否受理的决定(1分)。应由各方选定一名仲裁员,双方共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员(1分)。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定(1分)。仲裁不公开进行,当事人协议公开的可以公开进行(1分)。
r>根据与理由:
1.选定仲裁委员会是仲裁协议有效的内容之一。本案原仲裁协议因没约定具体的仲裁机构而无效。根据《仲裁法》第16条的规定,纠纷发生后达成的请求仲裁的协议,只要符合内容要求,即有效,可以成为约定的仲裁机构受理案件的根据。
2.根据《仲裁法》第24、3l、36、40条之规定,①仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日内决定是否受理。该案应在2月15日之前作出是否受理的决定。②当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭时,应由各方选定一名仲裁员,首席仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。本案中食品厂选定两名仲裁员,宏望商厦选定首席仲裁员是错误的。③仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定。本案集体讨论做出决定是错误的。④仲裁不公开进行,当事人协议公开的可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
七、(本题8分)
1.未经事先协商解决,违背争议解决程序(1分)。
2.政府办公室属于各级政府的内设机构,无权对外行使行政职权(1分)。
3.未使用土地权属争议处理专用文书(1分)。
4.处理决定未送达原争议当事人(1分)。
5.未向行政相对人告知救济权利(1分)。
根据与理由:
1.按照《土地管理法》与《森林法》的规定,土地、山林的权属争议,应当先由原争议双方当事人协商解决,协商不成的,才由人民政府处理。就是说,当事人自行协商是处理此类事件的必经程序。
2.处理决定名义上是“州人民政府”作出,而实际上是州政府办公室签发的。按《土地管理法》、《森林法》的规定,单位与单位之间的土地、山林权属纠纷应由县以上人民政府进行处理,政府办公室属于各级政府的内设机构,无权对外行使职权。
3.处理土地权属争议案件应使用土地权属争议处理专用文书,62号文件不规范、不符合要求。
4.处理决定未送达原争议当事人,不发生法律效力。本案权属争议的当事人是A、B两村。作为处理权属争议的处理决定理所当然应送达相对人。某州政府却将62号文件送达给区公所,未送达A、B两村。法律文书没有送达相对人,相对人在不知晓、也无法知晓的情况下,不能承担法律文书中所确定的义务。
5.该处理决定未交待诉权也是不正确的。按照行政程序法理论,行政机关作出具体行政行为。应向相对人告知权利。
八、(本题9分)
1.县公安局(1分)。复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告(2分)。
2.应建议变更被告(1分),若刘某坚持起诉地区公安处,应裁定不予受理(1分)；已经受理又发现被告不适格,应建议刘某变更被告(1分),刘某坚持以地区公安处为被告,裁定驳回起诉(1分)。
3.地区公安处(1分)。当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告(1分)。
根据与理由:
1.见《行政诉讼法》第25条第2款规定。该规规定,330页,经复议但复议机关维持原具体行政行为的.作出该行为的行政机关是被告。即由作出原行为的行政机关为被告。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第22条规定,复议机关逾期不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。
2.见《执行行政诉讼法的解释》第23条,起诉人错列被告且拒绝变更的,应当裁定不予受理；已经受理的,裁定驳回起诉。就本案而言,县人民法院若在审查起诉时发现被告不适格,应建议刘某变更被告,但若刘某坚持起诉地区公安处,人民法院应裁定不予受理。若人民法院在立案审理中发现被告不适格,应建议刘某变更被告,但若刘某坚持起诉地区公安处,人民法院裁定驳回起诉。
3.见《执行行政诉讼法的解释》第22条规定:“复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。”
九、(本题10分)
1.不可以(1分)。引航员在引领船舶过程中,不解除被引航船舶长驾驶和管理船舶的责任(2分)。
2.“海燕201号”货轮(1分)。船舶发生碰撞,是由于一船的过失造成的,由有过失的船舶负赔偿责任。引航员的过失应视为“海燕201"号货轮船长和船员驾驶船舶的过失(2分)。
3.不对(1分)。船舶碰撞包括“实际碰撞”和“间接碰撞”(1分)。
4.无权(1分)。“航行过失免责条款”可以使船主据此免责(1分)。
根据与理由:
根据《海商法》第168条规定:“船舶发生碰撞,是由于一船的过失造成的,由有过失的船舶负赔偿责任。”本案中“海燕201"号货轮与“江威”号货轮相撞的直接原因在于前者雇佣的引航员引航过失所致。根据大多数国家的法律或港口习惯,引航员在引领船舶的过程中,不解除被引航船舶长驾驶和管理船舶的责任。因此,“海燕201”号货轮船东不能要求引航员及大连港务局对损失承担赔偿责任。并且引航员的过失应视为“海燕201”号货轮船长和船员驾驶船舶的过失,对“江威”号货轮船损、货损、人员伤亡承担赔偿责任。但“海燕201”号货轮受损货物的所有人权无要求船东负赔偿责任,因为“航行过失免责条款”可以使船主据此免责。《海商法》第170条规定:“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章,虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞,但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的,适用本章的规定。”这说明《海商法》规定的船舶碰撞,不仅包括船舶与船舶之间的实际碰撞,而且还包括船舶之间的间接碰撞。因此,“清风”号船舶可以据此要求“海燕201”号货轮承担赔偿责任。
十、(本题6分)
1.合伙(1分)。试用期不是劳动合同的必要条款(1分)。
2.不应当(1分)。不属于用人单位解除劳动合同(1分)；汽车制造厂虽然没有及时批准阿牛的调动,但没有过错(2分)。
根据与理由:
1.阿牛与汽车制造厂未约定试用期是合法的。依据《劳动法》第21条的规定:“劳动合同可以约定试用期”,即试用期并非劳动合同的必要条款。
2.汽车制造厂没有向阿牛赔偿经济损失的义务。依据《劳动法》第28条及其他相关法规的规定,只有在用人单位单方解除劳动合同,以及双方协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位才应根据劳动者在本单位的工作年限,每满1年发给相当于1个月的经济补偿金。本案中,阿牛主动要求解除劳动合同,所以,阿牛无权要求汽车制造厂支付经济补偿金。至于阿牛丧失与某公司签约机会的损失,因为汽车制造厂没有过错所以不承担赔偿责任。
十一、(本题10分)
1.牵连犯(1分)、既遂犯(1分)、结果加重犯(1分)、共同犯罪(1分)。
2.构成保险诈骗和破坏交通设施罪,数罪并罚,破坏交通设施罪适用加重条款(3分),目的行为为保险诈骗,手段行为又触犯了破坏交通设施罪,属牵连犯。牵连犯的一般处罚原则为从一重罪处罚,但法律规定数罪并罚的应数罪并罚。破坏交通设施罪尚未造成严重后果的为基本形态,本案已造成严重后果,应适用结果加重条款(3分)。
根据与理由:
1.牵连犯,是指行为人出于一个犯罪目的实行犯罪,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其特征是:(1)为实现一个犯罪目的实施了数个性质不同的犯罪行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为； (2)所实施的数个行为,触犯了数个不同的罪名；(3)所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。
犯罪既遂,是指行为人故意实施的犯罪行为已经具备了某一犯罪构成的全部要件的犯罪形态。
结果加重犯,是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为,由于发生了更为严重的结果,刑法规定加重其法定刑的犯罪形态。结果加重犯,是一个行为引起了刑法条文特别规定的严重后果,一次符合一个犯罪构成,属于实质的一罪,按照基本罪的罪名定罪,按照加重条款处罚。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的犯罪形态。
2.保险诈骗罪,是指以非法获取保险金为目的,进行保险诈骗活动,骗取保险金,数额较大的行为。本罪客观方面表现为:(1)投保人故意虚构保险标的；骗取保险金的；(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的；(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的；(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的；(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。根据刑法第198条规定,如果行为人故意实施前述(4)、(5)项行为,骗取保险金数额较大,又符合其他犯罪构成的,应数罪并罚。
牵连犯一般不数罪并罚,只按其中最重的罪从重处罚(从一重罪处断)。但是,法律有规定的,按法律规定从一重罪处断或数罪并罚。
本案,李某和齐某的行为就属于故意造成财产损失的保险事故而骗取保险金,因而构成保险诈骗罪。同时,李某和齐某故意将汽车开到铁路与公路交叉路口的轨道上,造成严重后果,又构成了破坏交通设施罪,应实行数罪并罚。
十二、(本题6分)
1.非法持有、私藏枪支罪(1分)、妨害公务罪(1分)；劫持汽车罪(1分)。r>
2.属于冯某在共同犯罪中“实行过限”行为(1分),构成盗窃罪(1分),应由冯某自己承担刑事责任(1分)。
根据与理由:
1.非法持有、私藏枪支、弹药罪,是指违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的行为。妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。本罪侵犯的客体是国家机关工作人员依法执行职务的活动。劫持船只、汽车罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。
2.所谓共同犯罪中的“实行过限”行为,是指超出共同故意范围的犯罪行为。超出共同故意范围的犯罪,不成立共同犯罪。在共同犯罪过程中,其中有的犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围,又实施了其他犯罪的,其所单独实施的犯罪,不构成共同犯罪。应由行为人自己承担刑事责任。本案中四人均无抢劫的故意,劫持汽车是为了逃跑,而不是抢劫汽车。故冯某拿红塔山香烟的行为属于共同犯罪故意以外的盗窃行为,数额较大,构成盗窃罪。
十三、(本题11分)
(一)答案要点:
1.发生欧打的原因双方互有责任,起诉书颠倒是非,夸大事实。宋小山是在互相打斗中致杨大年轻微伤害,不构成犯罪(2分)。
2.起诉书虚报工资损失,只需休息三天,却擅自休息一周,要求赔偿多休息的工资损失不合理(1分)。
3.宋小山也被杨大年踢伤小腿,休息三日,花去医药费90元,应由杨大年赔偿(1分)。
4.杨大年故意寻衅滋事,首先辱骂和动手打宋小山,请法院对杨大年当庭训诫并责令其向宋小山赔礼道歉。(1分)
(二)代书(6)分。
刑事答辩状
答辩人:宋小山,男,40岁,汉族,× ×县人,× ×工厂工人,住× ×县×街×号楼302室。
答辩人因刑事自诉人兼民事诉讼原告人(以下简称原告人)杨大年控告答辩人犯伤害罪,并附带提起民事诉讼一案,现提出答辩如下:
一、发生打斗事出有因,互有责任,各自受伤,均属轻微伤害,答辩人不构成犯罪。原告人在诉状中说,他对答辩人将土撒在楼道里提出了善意的批评,却遭到了答辩人的伤害。这是故意颠倒是非,混淆黑白,掩盖案发的真正原因,妄图推卸应负的责任。事实是原告人为了发泄对答辩人不满的情绪(因曾吵过架),借楼道撒土之事故意寻衅,辱骂和殴打答辩人,才引起答辩人打伤了原告人。原告人打骂答辩人是本案发生的原因和导火线,因此原告人负有不可推卸的责任。且打斗结果互有伤害,均屑轻微伤,因而,答辩人不构成故意伤害罪。
二、起诉书索赔工资数额与事实不符。原告人在附带民事诉讼中,提出因伤休息一周,要求赔偿一周工资损失的问题。事实是:× ×县人民医院唐大夫只给原告人开了三天休息的证明,而原告人却擅自休息一周,并要求答辩人赔偿一周的土资损失,这是不合理的。答辩人认为应以医生开具的休息证明为据。
三、原告人对答辩人也有伤害,为此花去医药费90元,休息三天,应由原告人赔偿。现有医药费收据和医院假条为证。
四、原告人无理打骂答辩人,请求人民法院对原告人予以训诫,并责令其向答辩人赔礼道歉。
综上所述,原告人寻衅滋事,以致发生相互打斗,各负轻微伤,各有损失。答辩人不构成故意伤害罪。因互有责任,各自损伤,各自负担,原告人承担诉讼费用。以上请人民法院查明事实真相,依法裁判。
此致
× ×县人民法院
答辩人:宋小山
代书人:× ×律师事务所律师吴× ×
2001年3月15日
附:
1.本答辩状副本2份；
2.医药费单据1张；
3.医院假条1张。
五、(本题10分)
某酒厂系国有企业,因经营管理不善严重亏损,不能清偿到期债务,经上级主管部门同意,于1992年10月向人民法院申请宣告破产。法院受理了此案。经调查查明有下列情况:①该酒厂有铲车两辆,是租赁某建筑设备公司的财产,且该酒厂欠建筑设备
