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  • 2003年法律硕士联考专业课模拟试题(二)

    时间:2008-02-15 点击: 收藏 评论 0 条 我要投稿
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    本文摘要:

    第一部分 刑 法 一、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分,共10分) 1.中华人民共和国公民在领域外犯本法规定之罪的,按本法规定的最高刑为多少年以下有期徒刑的,可不予追究? (A ) A.3年 B.10年 C.1年

      第一部分  刑 法

      一、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分,共10分)

      1.中华人民共和国公民在领域外犯本法规定之罪的,按本法规定的最高刑为多少年以下有期徒刑的,可不予追究? (A )

      A.3年

      B.10年

      C.1年

      D.5年

      2.农民王某买回骡子一匹。一日王某为驯服骡子,把骡子用缰绳拴在自家院内的树上,用皮鞭猛抽骡子,骡子受惊,挣断缰绳,跑上乡间公路,撞死在公路边玩耍的幼童一人。王某的行为属于: ( D )

      A.直接故意犯罪

      B.间接故意犯罪

      C.过失犯罪

      D.意外事件

      3.李某经常指使其12岁的儿子盗窃他人财物,数额巨大。李某和其儿子的行为属于:(D)

      A.共同犯罪

      B.李为教唆犯,其儿子不构成犯罪

      C.李和其儿子均不构成犯罪

      D.李单独构成犯罪,其儿子不构成犯罪

      4.李某欲到王家盗窃,正在翻箱倒柜时,忽听到屋外有多人的脚步声,只好仓皇逃走。李某的行为属于:( B )

      A.犯罪预备

      B.犯罪未遂

      C.犯罪中止

      D.犯罪既遂

      5.依照我国《刑法》的规定,被诱骗参加共同犯罪,没有起到主要作用的犯罪分子是:( A )

      A.从犯

      B.胁从犯

      C.帮助犯

      D.教唆犯

      6.正当防卫成立的合法性条件之一是:(D)

      A.防卫行为必须是在没有其他办法制止不法侵害即不得已的情况下实施

      B.防卫行为不能超过必要限度

      C.防卫行为必须是为使自己的权益免受不法侵害而实施

      D.防卫行为必须针对不法侵害者本人实行

      7.缓刑考验期限,从何日起计算? ( B )

      A.羁押之日

      B.判决确定之日

      C.判决执行之日

      D.判决宣告之日

      8.被假释的犯罪分子,在假释考验期内犯新罪,应当撤销假释,并依照什么原则进行处罚?( B )

      A.先并后减的并罚方法

      B.先减后并的并罚方法

      C.量刑原则、只对新罪

      D.数罪并罚原则

      9.在刑法理论上,将引用刑法分则的其他条款来说明基本犯罪特征的罪状表达方式称为:(D)

      A.简单罪状

      B.叙明罪状

      C.空白罪状

      D.引证罪状

      10.邮政工作人员私自开拆他人邮件并窃取其中的财物的行为,应当按照何罪定罪处理? (A)

      A.盗窃罪

      B.私自开拆邮件、电报罪

      C.侵占罪

      D.贪污罪

      二、多项选择题(下列四个备选项中有二至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或小选均不得分。每小题1分,共15分)

      1.决定犯罪社会危害性轻重、大小的因素有:(ACD)

      A.犯罪人的罪过形式,犯罪目的、犯罪动机

      B.犯罪人的受教育程度

      C.犯罪的手段、时间、地点

      D.犯罪行为所侵犯的客体

      2.以具体犯罪侵犯社会关系的个数为标准,可以把犯罪客体分为:(CD)

      A.一般客体

      B.同类客体

      C.简单客体

      D.复杂客体

      3.犯罪未遂与犯罪中止的主要区别是:(AB)

      A.犯罪的时空上不同

      B.犯罪未果的原因不同

      C.犯罪的结果不同

      D.犯罪行为不同

      4.张某见自己的女友遭两个流氓调戏,前去制止。双方发生争斗。此时,便衣警察李某赶到,未表明身份就迅速抓住张某的胳膊以制止殴斗。张某视李某为流氓同伙,随即拔刀将李某刺成重伤。张某的行为属于:(BD)

      A.故意伤害罪

      B.假想防卫

      C.过失致人重伤罪

      D.意外事件

      5.在各类防卫过当案件中,其罪过形式可能有以哪下几种? (BCD)

      A.直接故意

      B.间接故意

      C.过于自信的过失

      D.疏忽大意的过失

      6.刑罚权包括:(ABCD)

      A.制刑权

      B.求刑权

      C.量刑权

      D.行刑权

      7.被判处剥夺政治权利的人不得享有以下哪些权利? (ABC)

      A.担任行政机关的领导人

      B.担任中国共产党的领导人

      C.担任各级共青团、妇联、残联等领导人

      D.担任私营公司的董事长、总经理

      8.依照我国《刑法》的规定,哪些法院有权决定对罪犯施行假释? (ABD)

      A.最高人民法院

      B.省高级人民法院

      C.基层人民法院

      D.中级以上人民法院

      9.伪证罪,是指在刑事诉讼法中,下列哪种人对与案件有重要联系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为? (ABD)

      A.证人

      B.鉴定人

      C.辩护人

      D.翻译人

      10.挪用公款罪的成立条件有: (ABCD)

      A.挪用公款归个人使用

      B.挪用公款进行营利活动

      C.挪用公款数额较大

      D.挪用人是国家:工作人员且利用职务之便

      11.玩忽职守罪与滥用职权罪的相同之处主要有:(BD)

      A.犯罪主观方面相同

      B.犯罪主体相同

      C.犯罪行为方式相同

      D.结果要件要求相同

      12.下列犯罪中,只能由首要分子才能构成的是:(AB)

      A.聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪

      B.聚众扰乱社会秩序罪

      C.聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪

      D.聚众哄抢罪

      13.伪证罪的犯罪主体只能是:(ABCD)

      A.证人

      B.鉴定人

      C.记录人

      D.翻译人

      14.以下犯罪中,告诉才处理的有:(AD)

      A.侵占罪

      B.所有的侮辱罪

      C.诬告陷害罪

      D.一般情节的诽谤罪

      15.《刑法》规定,对抢劫罪适用死刑的情形包括:(ABCD)

      A.抢劫金融机构的

      B.抢劫数额巨大的

      C.入户抢劫的

      D.多次抢劫的

      三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或少选均不得分。每小题1分,共15分)

      1.我国《刑法》规定的从犯包括:(BC)

      A.起主要作用的实行犯

      B.起次要作用的实行犯

      C.帮助犯

      D.被胁迫参加共同犯罪的人

      2.避险不适时的情况有:(AD)

      A.事前避险

      B.假想的避险

      C.事中避险

      D.事后避险

      3.因不具有防卫意图而不成立正当防卫的情况有:(AB)

      A.防卫挑拨

      B.偶然防卫

      C.假想防卫

      D.防卫不适时

      4.刑罚的目的是:(AB)

      A.一般预防

      B.特殊预防

      C.惩罚犯罪

      D.捎灭犯罪

      5.数罪并罚的原则有:(ABCD)

      A.并科原则

      B.吸收原则

      C.限制加重原则

      D.混合原则

      6.被判处何刑的犯罪分子,在刑罚执行期间如果确有悔改或者立功表现,可以减刑? (ABCD)

      A.管制

      B.拘役

      C.有期徒刑

      D.无期徒刑

      7.分裂国家罪在客观方面表现为行为人如何进行分裂国家、破坏国家统一的行为? (ABD)

      A.组织

      B.策划

      C.积极参与

      D.实施

      8.拐卖妇女儿童罪的实行行为包括: (ABD)

      A.为了出卖目的而收买妇女儿童的

      B.为了出卖目的而拐骗妇女儿童的

      C.以勒索财物为目的而绑架妇女儿童的

      D.贩卖妇女儿童的

      9.《刑法》规定,犯盗窃罪,有下列情形之一的,可以处无期徒刑或者死刑:(CD)

      A.盗窃珍贵动物的

      B.盗窃公共财产数额特别巨大的

      C.盗窃金融机构,数额特别巨大的

      D.盗窃珍贵文物,情节严重的

      10.《刑法》第270条第1、2款规定的侵占罪的对象包括:(BC)

      A.他人的财物

      B.遗忘物

      C.埋藏物

      D.漂流物

      11.甲因犯盗窃罪,被判处有期徒刑8年;犯故意伤害罪,被判处有期徒刑15年;对甲数罪并罚,可判处:(AB)

      A.有期徒刑18年

      B.有期徒刑20年

      C.有期徒刑23年

      D.无期徒刑

      12.服刑犯人有重大立功表现的,应当减刑。重大立功表现是指:(ABC)

      A.阻止他人重大犯罪活动

      B.在日常生产、生活中舍己救人的

      C.检举狱内外重大犯罪活动,查证属实的

      D.积极参加劳动,爱护公物,完成劳动任务的

      13.根据《刑法》第110条的规定,间谍罪的行为表现有:(BC)

      A.战时供给敌人军用物资

      B.为敌人指示轰击目标

      C.接受间谍组织的任务

      D.为境外的个人提供情报

      14.贪污罪与受贿罪的主要区别在于:(AC)

      A.犯罪目的不同

      B.犯罪主体不同

      C.犯罪对象不同

      D.构成犯罪的数额标准不同

      15.采用以下哪种方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务可以认定为妨害公务罪? (AB)

      A.暴力方法

      B.威胁方法

      C.拖延方法

      D.不作为方法

      四、简答题(请将答案写在答题纸相应位置上,本题满分10分)

      试根据《刑法》规定,简述犯罪未遂的成立条件和理论分类。

      答案:犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。

      犯罪未遂具有下列特征:①已经着手实行犯罪。已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。是否已经着手实行犯罪,是区分犯罪未遂和犯罪预备的基本标志。着手是实行行为的开始,因此认定着手首先必须以实行行为的形式和内容为基础,同时还必须结合个案的具体特点予以具体分析。②犯罪没有得逞。所谓没有得逞是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。这是犯罪未遂的又一基本特征,也是区分把罪未遂和犯罪既遂的重要标志。在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中,犯罪没有得逞的具体判断标准有其不同的要求。⑧犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的原因,从性质上讲,是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。这是犯罪未遂的又一重要特征,是犯罪未遂区别于犯罪中止的基本标志。

      我国刑法理论对犯罪未遂,一般有以下分类:

      (1)实行终了的未遂和未实行终了的未遂。前者是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕,但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。后者指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,但由于其意志以外的原因使其尚未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕,因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。比较而言,前者的危害性比后者的危害性大,应给予较重的处罚。

      (2)能犯未遂和不能犯未遂。前者指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,并且这一行为实际有可能完成犯罪,但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。后者是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪,因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。相比之下,不能犯未遂的危害性小于能犯未遂,处罚也应当。

      五、法条评析(将答案写在答题纸相应位置上。共5分)

      《刑法》第22条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。 ”对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处试分析该条法律规定。

      答案:本条是关于犯罪预备的特征及其处罚原则的规定。根据本条的规定,犯罪预备具有下列特征:

      (1)规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。

      (2)犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪,是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。

      (3)犯罪预备停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图,迫使其不得不停止犯罪预备行为。

      对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。即在通常情况下,对于预备犯都应比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

      六、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。每题各10分,共20分)

      被告任某,原系某县财政局干部,1997年被该局委派到下属一个集体企业任副经理,主管财务。1998年10月,由于该企业遭遇洪灾,职工损失惨重,县民政局给企业拨款50万元进行救济。同年年底,任某的岳父胡某某让任某想法多借点钱给他,想在过年前后从赌场赚一笔。碍于情面,任某利用自己主管财务的便利条件,于1998年12月23日将上述救灾款中的10万元挪给胡某某,供其赌博,并嘱咐一定要尽快归还。由于找不到愿意参赌的人,胡某某没能参与赌博,10万元一直放在身边。春节过后,2000年2月28 El,胡某某将此款如数交给任某,任某遂将此款返还本单位。

      试析:对任某的行为应如何定性处理?

      答案:任某的行为构成挪用公款罪,依法应从重处罚。其理由是:

      (1)任某系国家工作人员,又被委派到非国有企业从事公务,根据《刑法》第272条的规定,其利用职务之便挪用本单位资金构成犯罪时,应以《刑法》第384条挪用公款罪定罪处罚。

      (2)任某明知其岳父个人要借款用于赌博这种非法活动,仍然利用自己职务之便,将10万元公款挪给其使用,主观上具有挪用公款的故意,客观上具有挪用公款归个人使用的行为;虽然胡某某的具体赌博活动没有实施,但任某是将10万元作为赌资交给胡某某的,因此,此笔公款事实上已被用于个人非法活动;虽然任某在案发前主动归还全部公款,但根据《刑法》规定,凡挪用公款归个人使用进行非法活动的,无论使用时间长短,都应以罪论处。

      (3)虽然救济款在《刑法》中属于特定款项,但根据《刑法》第384条第二款规定,挪用救济款归个人使用的,应以挪用公款罪定罪,并应从重处罚。

      (4)由于任某挪用时间不长,且能在案发前主动归还全部款项,因此,根据有关司法解释,可酌情从宽处罚。

      第二部分 民法

      一、判断题(判断下列各论断的正误,正确的将答题卡上的字母A涂黑,错误的将字母B涂黑。每小题1分,共10分)

      1.我国所有的民事法律规范,均适用于我国的一切领域。   (×)

      2.民事法律事实即民事法律关系的事实构成。        (×)

      3.在成年精神病人的监护人的指定顺序中,处于第一顺序的是精神病人的父母。                         (×)

      4.能独立承担民事责任是一定的社会组织成立为法人后的一个基本特征。                            (√)

      5.民事法律行为都是合法行为。              (√)

      6.诉讼时效期间届满后,权利人仍可以向法院提起诉讼。   (√)

      7.拾得遗失物,应当归还失主,因此而支付的费用由失主偿还。 (√)

      8.甲将自己所有的房屋抵押给乙,双方约定,如果甲不能按期偿还欠款,被抵押的房屋归乙所有。 (×)

      9.公园的保安员抢救落水游客的行为构成无因管理。 (×)

      10.借款合同属于消费借贷,因为它是有偿的;借用合同属于使用借贷,因为它是无偿的。 (×)

      二、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分,共10分)

      1.行为作为民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实:(D)

      A.只能是合法行为

      B.只能是民事法律行为

      C.只能是表意行为

      D.既可以是合法行为,也可以是违法行为

      2.某甲户籍所在地是河北,1997年4月因工作调动准备迁至北京居住,途中突发重疾,在天津某医院住院治疗达13个月之久。病愈后1998年6月至北京,1999年5月到湖南出差期间与他人发生民事纠纷被诉至法院,甲的住所地是:(A)

      A.河北

      B.天津

      C.北京

      D.湖南

      3.当事人约定“甲的儿子如果从外地调回”甲、乙之间的房屋租赁合同即行终止。这一民事法律行为所附的是:(A)

      A.肯定解除条件

      B.肯定延缓条件

      C.否定解除条件

      D.否定延缓条件

      4.下列行为中不能代理的行为有:(D)

      A.签订买卖合同

      B.行使追认权

      C.起诉

      D.演讲

      5.我国物权的设立采用( C )。

      A.登记主义

      B.公示主义

      C.法定主义

      D.任意主义

      6.当出典人转让典物所有权时,典权人享有下列哪种权利? (A)

      A.优先购买权

      B.解约权

      C.转典权

      D.否决权

      7.依据我国《担保法》的规定,下列选项中,可以质押的是: (A)

      A.存款单

      B.依法不能转让的股份

      C.依法不能转让的商标专用权

      D.土地使用权

      8.合伙关系中:(A)

      A.对外负连带之债,对内是按份之债

      B.对外是按份之债,对内是连带之债

      C.对内对外承担何种责任由合伙章程规定

      D.对内、对外均为连带责任

      9.某家有三兄弟甲、乙、丙,丙幼年时送给胡某作养子。丙结婚时,胡某为其盖了新房,后因失火致使该房屋被烧毁。丙的生母就将自己的住房腾出一间来,让丙夫妇及胡某居住。不久丙的生母去世。甲与乙要求收回房屋,丙认为自己有权继承生母的遗产,拒绝搬出。依据法律规定,死者的遗产应由谁来继承? (A)

      A.甲和乙

      B.甲、乙、丙

      C.甲、乙和胡某

      D.甲、乙、丙和胡某

      10.某甲在乙的鱼塘里垂钓,当其甩竿时,鱼钩挂在鱼塘上面的裸铝输电线上,当场被电死。经查,该输电线路属于某供电局。对某甲的死亡,应承担赔偿责任的是:(A)

      A.供电局

      B.某乙

      C.某甲自己

      D.供电局和某乙

      三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或少选均不得分。每小题1分,共10分)

      1.下列选项中属于民法基本原则的是:(CD)

      A.等价原则

      B.有偿原则

      C.等价有偿原则

      D.诚实信用原则

      2.法人的成立条件有:(AB)

      A.有必要的财产或经费

      B.有自己的名称、组织机构和场所

      C.有足够的从业人员

      D.有上级主管部门的投资

      3.相邻关系,可发生于(ABC)之间。

      A.相互毗邻的不动产所有人

      B.相互毗邻的不动产使用人

      C.相互毗邻的不动产所有人与使用人

      D.财产相互毗邻的民事主体

      4.能够引起债的绝对消灭的原因有:(ABCD)

      A.履行

      B.抵销

      C.提存

      D.混同

      5.以竞争方式订立合同包括:(AC)

      A.招标

      B.信托

      C.拍卖

      D.委托

      6.违反合同民事责任的承担方式有:(AB)

      A.继续履行

      B.支付违约金

      C.停止侵害

      D.赔礼道歉。

      7.行为人为防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,则应该:(BD)

      A.行为人自己承担

      B.由侵害人承担赔偿责任

      C.由行为人和侵害人共同承担

      D.受益人也可以给予适当补偿

      8.土地承包经营权属于: (BD)

      A.债权

      B.他物权

      C.担保物权

      D.用益物权

      9.某甲委托某乙和某丙给自己购买彩电的行为属于(AD)。

      A.共同代理

      B.单独代理

      C.复代理

      D.本代理

      10.典权与典当的区别为:(ABCD)

      A.典权适用于不动产,典当则可以适用于动产

      B.典权有用益物权属性,典当则一般没有

      C.典物回赎时,典权不汁算利息,典当则一般要计付利息

      D.典权之承典人可以为自然人,典当之承典人则必须为依法设立之法人

      四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应位置上。每题5分,共15分)

      1. 无权代理与表见代理

      答案:无权代理,是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。表见代理,是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。两者的区别表现在:(1)狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益;表见代理立足于保护善意第三人的利益。(2)表见代理的构成以代理人具有代理权的表现为必要;狭义的无权代理没有这种表现。(3)表见代理的法律后果是代理行为有效;狭义的无权代理处于效力未定的状态,非经本人追认对本人不发生法律效力。

      2. 按份共有和共同共有

      答案:按份共有,是两个或两个以上的共有人按照各自在共有财产中的份额分别享有权利承担义务的共有关系。

      共同共有,是两个或两个以上的共有人对某项共有财产不分份额共同享有权利承担义务的一种共有关系。

      两者的主要区别:(1)共有关系存续中,是否有份额不同。

      (2)享有权利承担义务的内容不同。

      (3)是否可以处分财产不同。

      3.商标注册异议与注册商标争议

      答案:商标注册异议是指对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可以向商标局提出异议。注册商标争议是指在先注册的商标对在后注册的商标提出争议。两者的主要区别在于:

      (1)申请人不同。商标注册异议的申请人为任何人,注册商标异议的申请人须是在先注册商标所有人。

      (2)理由不同。商标注册异议的理由是,初步审定的商标不符合《商标法》的规定;注册商标争议的理由是,在后注册商标与在先注册商标相同或相近似。

      (3)提出的时间不同。异议的时间在初步审定的商标自公告之日起3个月内;争议的时间是被争议的商标核准注册之日起1年内。

      五、辨析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

      1995年5月,甲、乙各出资10万元人民币合伙开办了一家饭店,生意十分兴旺。2000年8月9日,乙因车祸身亡。乙的儿子丙主张继承其父亲乙在该合伙饭店中的合伙人资格。

      丙的主张是否应予以支持,试运用民法原理并结合我国有关法律规定加以分析。

      答案:(1)根据民法原理,合伙是两个以上的人按照协议,共同出资、共同经营、共负盈亏的组织。

      (2)合伙是一种人合关系,以合伙人的相互信任为基础。

      (3)本案中乙的死亡为法定退伙原因和散伙原因。

      (4)依我国《合伙企业法》规定,如果甲乙于合伙协议中约定合伙人死亡其继承人可自继承开始之日起取得合伙人资格,或者经甲同意,则丙可从继承开始之日起取得合伙人资格。本案中合伙人之间事先无此约定,事后丙的请求如经甲同意,则丙可取得合伙人资格,但其性质不是继承,而是入伙。如被甲拒绝,则不能取得合伙人资格,只能继承乙的应有份额,请求对合伙饭店进行清算,并分配剩余财产。

      六、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

      《民法通则》第66条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

      《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”

      试分析上述两条法律规定是否矛盾。

      答案:《民法通则》第66条规定与《合同法》第48条规定不矛盾。行为人以本人名义和相对人为民事行为,本人知道此情况而不作否认表示的,相对人有理由认为本人同意行为人之行为,行为人之行为构成有权代理,本人应对行为人之行为承担责任,因此有《民法通则》第66条。无权代理效力未定,经被代理人追认,行为后果归被代理人;经被代理人拒绝,行为后果归行为人。这种情况对相对人不利。法律赋予相对人催告权,被代理人在催告期间未作表示的,相对人不能推定被代理人同意追认,只能推定拒绝追认,因此有《合同法》第48条。《民法通则》第66条适用无权代理实施中的情况,《合同法》第48条适用无权代理完成后的情况。

      七、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

      刘某在电影院丢失了一块进口高级手表,电影院工作人员拾到后,交给国家失物招领管理部门,刘某未在该国家管理部门规定的保管期间内前去认领,该部门按规定搏手表交给代售店拍卖,张某买得此表。后刘某向法院起诉,要求张某返还手表。

      结合案例,回答下列问题:

      (1)本案涉及的物权法律制度是否为善意取得制度?

      (2)刘某如何维护自己的合法权益?

      答案:(1)本案所涉及的物权法律制度不是典型的善意取得制度。

      (2)善意取得制度是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。

      (3)本案中国家失物招领管理部门根据有关规定,在刘某超过法定期限未予认领的情况下,拍卖手表,属于合法有权处分行为,与善意取得制度指的无权处分不是一回事。在拍卖中,买到手表的张某,应该获得手表的所有权。刘某无权向张某请求返还。

      (4)刘某应该向国家失物招领管理部门请求返还手表拍卖所得,国家失物招领管理部门应该在扣除相关费用后将拍卖所得支付给刘某。法院可以将国家失物招领管理部门作为诉讼第三人拉入本案,一并裁决。

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