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http://www.scdxs.net  2006-1-13 12:31:43 点击数: 互连网
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    然而,从上面的一些案例中我们也可以看出,言论(尤其是象征性的)总是会与行为结合在一起,有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量,最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念:“言论附加”(speech-plus)。简单地说,凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素 ,即“言论旨趣”(speech interest)与“非言论旨趣”(non-speech interest),后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的物理性行动。法院的基本观点是:言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点,反之,行为的成份多于言论的成份,则所受宪法的保护就少一点;此外,在奥布里恩案中所确立的“当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中,至关重要的政府利益在对(该行为中)非言论旨趣进行管制时,对第一修正案(所承认的)自由权的限制就是正当的”奥布里恩原则在此也是适用的。

    关键的问题在于如何分离“言论附加”中的“言化”与“行为”。从总体上说比较容易一些,如果行为除了本身而外没有表达明确的意思,则这种行为就是纯粹的行为,如在自己的浴室里赤裸身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点;而一个正常的人如果在大庭广众之下赤裸身体,那他就有可能是为了宣扬某个主张,如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此,前者就不能援用第一修正案,而后者就可以受到第一修正案的保护,因为此种行为是一种象征性的表达,属于言论的范畴。但是,当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时,如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出,最高法院在具体区分言论与行为时是没有固定标准的,有时候言论中的行为成份成为当事人有罪的要素(奥布里恩、凯姆),有时候言论中的行为成份又不被追究(司曲特、斯潘思、约翰逊),这让人有些摸不着头脑。尼默教授提出了几个使某个行为构成“言论”(因而消除“附加”的成份)的最低标准:[22]

    1.该行为必须构成传播,即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众,则该行为仅仅是行为,不管行为主体是否有意图。

    2.该行为必须要造成有意义的影响(meaning effect)。也即,具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义(non-meaning)的影响,则该行为不构成言论。

    3.不仅如此,该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢?行为主体的这种行为必须是不常见的,如裸露身体在大庭广众之中奔跑;而且这种行为自身就具有表达因素,如国旗是一种象征,焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的,因而它本身就具有表达的因素。当然,这个标准事实上很难落实,因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知,而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。

    4.该行为必须处于某种特定情形中,只有在此种情形中该行为才被看成是言论。如一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口,这种行为就是表达意见的;如果不在此情形中堵塞出入口,则不被认为是言论表达。

    5.此种情形必须有足够的理由,是正当的,该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的,但是破坏工厂设施则没有理由。

    尼默的标准是否为最高法院所认可,不得而知,但是他至少表达了学术界的一种意见,而且尼默教授在言论自由问题上是权威的学者,相信他的见解对法院会有一定的影响。

    如果一种行为不构成言论,政府就可以对其进行必要的压制以保证其他更重要的利益。可是,一旦某种行为构成了“言论”,它就应被视作象征性表达,至少是“言论附加”,这和纯言论一样是受到第一修正案保护的。如果要对它进行压制就必须首先区分其中的“言论旨趣”与“非言论旨趣”。反对“非言论旨趣”比较简单,当“言论附加”中行为成份的危险性超过言论的益处并且对其他利益(如政府利益)造成巨大损害时,对它进行压制不必顾及行为主体的第一修正案权利(奥布里恩原则)。而当对“言论附加”中的“言论旨趣”进行压制时就必须以“反言论旨趣”出面,即直接反对当事人的第一修正案的权利,这在美国的司法实践中也有几个原则可以援用:危险倾向测试;明显而即刻的危险原则;平衡原则。这三个原则是在象征性表达还没有进入最高法院的视野之前确立的,主要是为了对纯言论进行限制,在象征性表达成为与纯言论具有同样地位之后,它们也适用于象征性表达。事实上,在言论与行为的交织成为法院头痛的难题后,这些原则才得以真正使用,而对纯言论,一般不会轻易动用这些原则。

    危险倾向测试是在“吉特劳对美国”[23]案中形成的,该测试可以把法院认为的具有危险倾向的言论消灭在萌芽状态,如煽动颠覆政府的言论。但是这种测试并没有真正得到贯彻过,它很快就被明显而即刻的危险原则所包容了。

    明显而即刻的危险原则因霍姆斯大法官的论述而成为非常著名的一条压制言论的原则,霍姆斯大法官指出:“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火,并高声叫喊从而引起惊恐的人。”[24]他是针对申克烧毁征兵卡因而违反征兵法(1919年)而提出此原则的,但是由于什么是“明显的”和“即刻的”危险很难界定,因此实际上该原则运用的机会并不多,在1919年以后只用过屈指可数的几次,最后一次援用是在1962年。[25]

    平衡原则也许是至今仍然有一定活力的原则。鉴于美国宪法修正案中还有很多是关于个人权利的条文,当其他宪法权利与言论自由权矛盾时,就必须权衡利益的轻重。在1941年的“布里奇斯案”中,弗兰克福特大法官指出,他不会给第一修正案所保护的权利以特殊的敬意,因为《人权法案》中的其他利益也同样重要,“言论自由并非是一种绝对或不合理的概念,以致使有效保障《人权法案》所确保的一切自由的手段都陷入瘫痪……在我们目前处理的这些案件里,代表言论和出版的自由权利主张与代表同样宝贵的其他自由的权利相冲突。”[26]所以,最高法院在限制言论自由时还提出过所谓的“时间、地点、方式”的原则,即言论自由的实施在某些时间、地点是要受到限制的,比如在深夜里高声喧哗是会影响社区宁静的、未经允许在别人的私人领地里演讲是侵犯他人的财产,而方式就是上面所说的是纯言论还是言论附加或象征性表达或象征性行为,各种方式在不同程度上都要受到一定的限制,特别是与行为交叉的言论表达。不过,即使平衡原则仍可能有用,但是由于惯例上对言论自由的特殊倾斜,言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于有利的位置。

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